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Clause de non-concurrence au maroc
Les nouvelles technologies, le commerce électronique, la compétition économique, la lutte pour la conquête et la conservation de la clientèle, la connaissance des salariés de l'organisation de l'entreprise, leurs relations intimes nouées avec les clients... justifient la méfiance des patrons vis-à-vis de leurs employés pendant le contrat.
Leur crainte est de les voir, en les quittant, exploiter ces connaissances à leur profit personnel lorsqu'ils s'installent à leur propre compte ou au profit d'autres entreprises concurrentes qui les récupèrent.
Protection légale insuffisante, les entreprises sont, certes, protégées d'une part, par la loi pénale qui incrimine la divulgation de secrets de fabrication (art. 447 du Code pénal) et, d'autre part, par les règles générales de la concurrence déloyale.
Mais ces dispositions sont trop insuffisantes pour protéger les intérêts de l'entreprise dont certains éléments sont intimement liés au droit du salarié de travailler pour le compte d'une nouvelle entreprise, même concurrente, et dans une activité pour laquelle il a été formé.
Autrement dit, il serait anormal d'interdire au salarié partant de continuer à «gagner sa vie» par ailleurs.
Au Maroc, comme en France, la clause de non-concurrence n'est pas prévue par la législation du travail. Les règles applicables ont été, en l'absence de textes, élaborées par la pratique.En effet, la pratique a vu naître la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, dans le règlement collectif ou dans la convention collective, exigée par les employeurs qui veulent se protéger contre les éventuels agissements concurrentiels de leurs ex-salariés, considérant que la loi ne les protège pas à ce sujet.
Il est à préciser que, même en l'absence de clause de non-concurrence, la responsabilité de l'ex-salarié peut être engagée dans certains cas..
Protection de l'employeur pendant la durée du contrat:
En vertu des règles générales de droit, le salarié est débiteur envers son employeur d'une obligation de non-concurrence qui lui interdit, pendant qu'il est au service de l'entreprise qui l'emploie, de développer toute activité concurrente pour son compte personnel ou pour le compte d'une autre entreprise.Bien que ne nécessitant pas une stipulation express dans le contrat de travail, le non-respect de cette obligation constitue, non seulement un motif valable de licenciement, mais une faute grave justifiant le renvoi du salarié sans préavis, ni indemnité.
L'obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat peut faire l'objet d'une clause mentionnée dans le contrat de travail, selon laquelle le salarié s'interdit de toute activité, en dehors de son travail, directement ou indirectement, concurrente ou non concurrente à son activité de salarié, et que le non-respect de cette clause constitue un motif de licenciement..
La stipulation de la clause de non-concurrence a pour but d'interdire au salarié, après la rupture ou la cessation du contrat de travail, l'exercice de la même activité soit pour son compte personnel, soit pour le compte d'un autre employeur et ce, pour un temps et un espace limités, à condition que l'exercice de l'activité soit considéré comme préjudiciable à l'ancien employeur.En effet, les employeurs, dans certaines activités, peuvent craindre les agissements concurrentiels de leurs ex-salariés, et à défaut d'une telle clause, le salarié peut, à l'expiration de son contrat, exercer une activité concurrente à celle de son employeur..
Mise en oeuvre de la clause de non-concurrence :
Elle s'applique au salarié quittant l'entreprise quel que soit le motif de la cessation du contrat de travail.Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions.En cas de dispense de préavis, elle s'applique dès le départ du salarié de l'entreprise.
Sauf disposition conventionnelle contraire, la clause de non-concurrence s'applique quelles que soient les circonstances de la rupture et notamment en cas de Survenance du terme d'un contrat à durée déterminée; Départ à la retraite; Démission;Licenciement pour motif personnel ou pour motif économique.Le fait que le licenciement soit abusif ou sans motif réel ne dispense pas le salarié de respecter son obligation de non-concurrence.
La clause peut jouer en cas de rupture pendant la période d'essai si telle a été la volonté des parties.Elle doit s'appliquer à l'activité de l'employeur telle qu'elle est exercée au moment de la rupture du contrat sans que puisse en être exclu un domaine auquel s'est intéressée l'entreprise après la signature du contrat de travail.
En cas de cessation de l'entreprise avec disparition de l'activité au moment de la rupture, l'interdiction de non-concurrence, n'ayant plus d'objet, s'éteint..
Conditions de validité:
Les règles établies par la pratique et admises par les tribunaux considèrent que la clause de non-concurrence, pour être valable doit:
1- Etre limitée dans le temps: la durée de la période durant laquelle le salarié ne peut avoir d'activité concurrente doit être fixée.Cette durée, que la loi ne fixe pas, doit être raisonnable.Il est à noter qu'elle ne peut dépasser, en France, deux années pour l'activité des VRP (voyageurs, représentants et placiers de commerce et d'industrie).
2- Etre limitée dans l'espace: la zone territoriale où toute activité concurrente est interdite doit être précisée.Ainsi, est considérée comme nulle la clause interdisant au salarié toute activité similaire dans tout le Maroc.
3- Etre limitée quant à l'activité interdite: la clause de non-concurrence ne doit pas faire échec au principe de la liberté du travail, c'est-à-dire qu'elle doit laisser au salarié la possibilité d'exercer normalement son activité professionnelle..
Intérêts légitimes:
Par ailleurs, pour être valable, cette clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur, quant à la nature de l'activité.Ainsi, une entreprise ne saurait se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail d'une secrétaire à laquelle ne sont confiées que des tâches de pure exécution.La clause de non-concurrence ne peut avoir pour objet d'empêcher le salarié de s'installer, après la cessation de son contrat, à son propre compte, lorsque l'activité professionnelle concernée est toute nouvelle, ou tellement spécialisée qu'un nouvel emploi ailleurs est pratiquement impossible à trouver..
Contrepartie pécuniaire:
La convention collective, le règlement ou le contrat de travail réglementent ce type de clause. Ils en limitent la durée, en circonscrivent l'espace et imposent une contrepartie pécuniaire pour le salarié et prévoient des délais de notification de dispense de l'exécution de la clause.La clause de non-concurrence est valable même s'il n'est pas stipulé de contrepartie pécuniaire, et l'absence d'indemnité compensatrice dans le contrat ne délie pas pour autant le salarié de ses obligations de non-concurrence.En revanche, si le contrat, le règlement ou la convention collective en prévoient une, l'employeur devra l'appliquer.
Dès lors qu'elle est assortie d'une contrepartie pécuniaire, une clause de non-concurrence est stipulée dans l'intérêt du salarié et de l'employeur.Ce dernier ne saurait donc y renoncer unilatéralement si le contrat de travail ne lui en donne pas expressément la possibilité, laquelle doit être explicite et sans équivoque.La renonciation ne saurait notamment résulter de la mention portée sur le certificat de travail. «Libre de tout engagement»..
Renonciation à l'exécution de la clause:
La dispense de l'exécution de la clause doit être stipulée dans la convention collective, le règlement ou le contrat individuel, ainsi qu'un court délai, après la notification de la rupture, au cours duquel la dispense est signifiée au salarié.
S'il souhaite dispenser un salarié de son obligation de non-concurrence, l'employeur doit le faire impérativement dans le délai imparti, sauf à courir le risque de devoir lui verser la totalité de l'indemnité compensatrice de non-concurrence..
Non respect de la clause:
Le salarié qui, au mépris de la clause de non-concurrence, entre au service d'une entreprise concurrente, peut être poursuivi par son ex-employeur pour réparation du préjudice résultant du non-respect de la clause, pour cessation de la concurrence déloyale et pour paiement de la contrepartie pécuniaire.
En revanche, lorsque l'employeur ne verse pas, dans le délai imparti, l'indemnité compensatrice due à son salarié, celui-ci pourra soit saisir le tribunal social pour l'y contraindre, soit entrer au service d'une entreprise concurrente..
Responsabilité du nouvel employeur:
Lorsqu'un salarié, ayant rompu abusivement un contrat de travail, engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans les trois cas suivants:
1- Quand il est démontré qu'il est intervenu dans le débauchage;
2- Quand il a embauché un travailleur qu'il savait déjà lié par un contrat de travail;
3- Quand il a continué à occuper un travailleur alors qu'il savait que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail..
Absence de clause de non-concurrence:
En l'absence de clause de non-concurrence, la liberté que recouvre le salarié à l'expiration de son contrat de travail ne lui permet pas néanmoins d'exercer une activité similaire à celle de son ancien employeur dans des conditions déloyales.
La concurrence déloyale suppose une faute du salarié, mais pas nécessairement une fraude ou des manoeuvres dolosives.
Ainsi sont qualifiés de fautifs par la jurisprudence les agissements entraînant la désorganisation de l'entreprise de l'ancien employeur, le trouble commercial causé à celui-ci ou la confusion créée dans l'esprit de la clientèle.
L'ancien employeur, victime de tels agissements, peut exercer une action en concurrence déloyale à l'encontre de son ancien salarié et du nouvel employeur lorsque l'intéressé a été réembauché.
Le préjudice, dont la preuve doit être rapportée par l'ancien employeur, est souverainement évalué par les juges du fond..
Paiement de la contrepartie:
L'existence pour le salarié d'une compensation pécuniaire n'est une condition de validité de la clause de non-concurrence que si elle est imposée par la convention collective, le règlement ou le contrat individuel.
Lorsque la convention prévoit simplement la nécessité d'une telle compensation, son application est automatique: l'indemnité sera due bien que le contrat ne comporte aucune disposition sur ce point.
Le non-paiement par l'employeur de l'indemnité libère le salarié de l'interdiction de concurrence.
La souveraineté des juges:
Les juges peuvent, lorsqu'ils constatent que les conditions de la clause sont si contraignantes qu'elles dépassent le cadre de la légitime protection des intérêts de l'entreprise, réduire le montant de l'indemnité, la durée de l'interdiction ou sa limite géographique.
La clause de non-concurrence dans un contrat de travail devant être justifiée par la protection légitime des intérêts de l'entreprise, les juges peuvent la déclarer nulle s'il est établi qu'elle a été imposée par l'employeur dans le seul but de nuire au salarié ou de l'empêcher de quitter son emploi.
Les tribunaux et la clause:
En 1997, un laboratoire pharmaceutique de Casablanca n'avait pas trouvé mieux, pour recruter du personnel qualifié, que d'aller se servir chez le concurrent en débauchant les employés dont il avait besoin moyennant une légère augmentation de salaire.
Après un procès de 3 années, les employés qui avaient sous-estimé la clause de non-concurrence à laquelle ils étaient liés avec le premier employeur ayant assuré leur formation ont été, en première instance comme en appel, condamnés au paiement de sommes considérables représentant plusieurs années de travail.
Incapables de payer ces sommes, les employés sont, aujourd'hui, sous la menace de la contrainte par corps.Le “débaucheur”, quant à lui, ne risque pas de faire deux fois le même coup.
Omar Touzani
Avocat à la cour.
Leur crainte est de les voir, en les quittant, exploiter ces connaissances à leur profit personnel lorsqu'ils s'installent à leur propre compte ou au profit d'autres entreprises concurrentes qui les récupèrent.
Protection légale insuffisante, les entreprises sont, certes, protégées d'une part, par la loi pénale qui incrimine la divulgation de secrets de fabrication (art. 447 du Code pénal) et, d'autre part, par les règles générales de la concurrence déloyale.
Mais ces dispositions sont trop insuffisantes pour protéger les intérêts de l'entreprise dont certains éléments sont intimement liés au droit du salarié de travailler pour le compte d'une nouvelle entreprise, même concurrente, et dans une activité pour laquelle il a été formé.
Autrement dit, il serait anormal d'interdire au salarié partant de continuer à «gagner sa vie» par ailleurs.
Au Maroc, comme en France, la clause de non-concurrence n'est pas prévue par la législation du travail. Les règles applicables ont été, en l'absence de textes, élaborées par la pratique.En effet, la pratique a vu naître la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, dans le règlement collectif ou dans la convention collective, exigée par les employeurs qui veulent se protéger contre les éventuels agissements concurrentiels de leurs ex-salariés, considérant que la loi ne les protège pas à ce sujet.
Il est à préciser que, même en l'absence de clause de non-concurrence, la responsabilité de l'ex-salarié peut être engagée dans certains cas..
Protection de l'employeur pendant la durée du contrat:
En vertu des règles générales de droit, le salarié est débiteur envers son employeur d'une obligation de non-concurrence qui lui interdit, pendant qu'il est au service de l'entreprise qui l'emploie, de développer toute activité concurrente pour son compte personnel ou pour le compte d'une autre entreprise.Bien que ne nécessitant pas une stipulation express dans le contrat de travail, le non-respect de cette obligation constitue, non seulement un motif valable de licenciement, mais une faute grave justifiant le renvoi du salarié sans préavis, ni indemnité.
L'obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat peut faire l'objet d'une clause mentionnée dans le contrat de travail, selon laquelle le salarié s'interdit de toute activité, en dehors de son travail, directement ou indirectement, concurrente ou non concurrente à son activité de salarié, et que le non-respect de cette clause constitue un motif de licenciement..
La stipulation de la clause de non-concurrence a pour but d'interdire au salarié, après la rupture ou la cessation du contrat de travail, l'exercice de la même activité soit pour son compte personnel, soit pour le compte d'un autre employeur et ce, pour un temps et un espace limités, à condition que l'exercice de l'activité soit considéré comme préjudiciable à l'ancien employeur.En effet, les employeurs, dans certaines activités, peuvent craindre les agissements concurrentiels de leurs ex-salariés, et à défaut d'une telle clause, le salarié peut, à l'expiration de son contrat, exercer une activité concurrente à celle de son employeur..
Mise en oeuvre de la clause de non-concurrence :
Elle s'applique au salarié quittant l'entreprise quel que soit le motif de la cessation du contrat de travail.Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions.En cas de dispense de préavis, elle s'applique dès le départ du salarié de l'entreprise.
Sauf disposition conventionnelle contraire, la clause de non-concurrence s'applique quelles que soient les circonstances de la rupture et notamment en cas de Survenance du terme d'un contrat à durée déterminée; Départ à la retraite; Démission;Licenciement pour motif personnel ou pour motif économique.Le fait que le licenciement soit abusif ou sans motif réel ne dispense pas le salarié de respecter son obligation de non-concurrence.
La clause peut jouer en cas de rupture pendant la période d'essai si telle a été la volonté des parties.Elle doit s'appliquer à l'activité de l'employeur telle qu'elle est exercée au moment de la rupture du contrat sans que puisse en être exclu un domaine auquel s'est intéressée l'entreprise après la signature du contrat de travail.
En cas de cessation de l'entreprise avec disparition de l'activité au moment de la rupture, l'interdiction de non-concurrence, n'ayant plus d'objet, s'éteint..
Conditions de validité:
Les règles établies par la pratique et admises par les tribunaux considèrent que la clause de non-concurrence, pour être valable doit:
1- Etre limitée dans le temps: la durée de la période durant laquelle le salarié ne peut avoir d'activité concurrente doit être fixée.Cette durée, que la loi ne fixe pas, doit être raisonnable.Il est à noter qu'elle ne peut dépasser, en France, deux années pour l'activité des VRP (voyageurs, représentants et placiers de commerce et d'industrie).
2- Etre limitée dans l'espace: la zone territoriale où toute activité concurrente est interdite doit être précisée.Ainsi, est considérée comme nulle la clause interdisant au salarié toute activité similaire dans tout le Maroc.
3- Etre limitée quant à l'activité interdite: la clause de non-concurrence ne doit pas faire échec au principe de la liberté du travail, c'est-à-dire qu'elle doit laisser au salarié la possibilité d'exercer normalement son activité professionnelle..
Intérêts légitimes:
Par ailleurs, pour être valable, cette clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur, quant à la nature de l'activité.Ainsi, une entreprise ne saurait se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail d'une secrétaire à laquelle ne sont confiées que des tâches de pure exécution.La clause de non-concurrence ne peut avoir pour objet d'empêcher le salarié de s'installer, après la cessation de son contrat, à son propre compte, lorsque l'activité professionnelle concernée est toute nouvelle, ou tellement spécialisée qu'un nouvel emploi ailleurs est pratiquement impossible à trouver..
Contrepartie pécuniaire:
La convention collective, le règlement ou le contrat de travail réglementent ce type de clause. Ils en limitent la durée, en circonscrivent l'espace et imposent une contrepartie pécuniaire pour le salarié et prévoient des délais de notification de dispense de l'exécution de la clause.La clause de non-concurrence est valable même s'il n'est pas stipulé de contrepartie pécuniaire, et l'absence d'indemnité compensatrice dans le contrat ne délie pas pour autant le salarié de ses obligations de non-concurrence.En revanche, si le contrat, le règlement ou la convention collective en prévoient une, l'employeur devra l'appliquer.
Dès lors qu'elle est assortie d'une contrepartie pécuniaire, une clause de non-concurrence est stipulée dans l'intérêt du salarié et de l'employeur.Ce dernier ne saurait donc y renoncer unilatéralement si le contrat de travail ne lui en donne pas expressément la possibilité, laquelle doit être explicite et sans équivoque.La renonciation ne saurait notamment résulter de la mention portée sur le certificat de travail. «Libre de tout engagement»..
Renonciation à l'exécution de la clause:
La dispense de l'exécution de la clause doit être stipulée dans la convention collective, le règlement ou le contrat individuel, ainsi qu'un court délai, après la notification de la rupture, au cours duquel la dispense est signifiée au salarié.
S'il souhaite dispenser un salarié de son obligation de non-concurrence, l'employeur doit le faire impérativement dans le délai imparti, sauf à courir le risque de devoir lui verser la totalité de l'indemnité compensatrice de non-concurrence..
Non respect de la clause:
Le salarié qui, au mépris de la clause de non-concurrence, entre au service d'une entreprise concurrente, peut être poursuivi par son ex-employeur pour réparation du préjudice résultant du non-respect de la clause, pour cessation de la concurrence déloyale et pour paiement de la contrepartie pécuniaire.
En revanche, lorsque l'employeur ne verse pas, dans le délai imparti, l'indemnité compensatrice due à son salarié, celui-ci pourra soit saisir le tribunal social pour l'y contraindre, soit entrer au service d'une entreprise concurrente..
Responsabilité du nouvel employeur:
Lorsqu'un salarié, ayant rompu abusivement un contrat de travail, engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans les trois cas suivants:
1- Quand il est démontré qu'il est intervenu dans le débauchage;
2- Quand il a embauché un travailleur qu'il savait déjà lié par un contrat de travail;
3- Quand il a continué à occuper un travailleur alors qu'il savait que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail..
Absence de clause de non-concurrence:
En l'absence de clause de non-concurrence, la liberté que recouvre le salarié à l'expiration de son contrat de travail ne lui permet pas néanmoins d'exercer une activité similaire à celle de son ancien employeur dans des conditions déloyales.
La concurrence déloyale suppose une faute du salarié, mais pas nécessairement une fraude ou des manoeuvres dolosives.
Ainsi sont qualifiés de fautifs par la jurisprudence les agissements entraînant la désorganisation de l'entreprise de l'ancien employeur, le trouble commercial causé à celui-ci ou la confusion créée dans l'esprit de la clientèle.
L'ancien employeur, victime de tels agissements, peut exercer une action en concurrence déloyale à l'encontre de son ancien salarié et du nouvel employeur lorsque l'intéressé a été réembauché.
Le préjudice, dont la preuve doit être rapportée par l'ancien employeur, est souverainement évalué par les juges du fond..
Paiement de la contrepartie:
L'existence pour le salarié d'une compensation pécuniaire n'est une condition de validité de la clause de non-concurrence que si elle est imposée par la convention collective, le règlement ou le contrat individuel.
Lorsque la convention prévoit simplement la nécessité d'une telle compensation, son application est automatique: l'indemnité sera due bien que le contrat ne comporte aucune disposition sur ce point.
Le non-paiement par l'employeur de l'indemnité libère le salarié de l'interdiction de concurrence.
La souveraineté des juges:
Les juges peuvent, lorsqu'ils constatent que les conditions de la clause sont si contraignantes qu'elles dépassent le cadre de la légitime protection des intérêts de l'entreprise, réduire le montant de l'indemnité, la durée de l'interdiction ou sa limite géographique.
La clause de non-concurrence dans un contrat de travail devant être justifiée par la protection légitime des intérêts de l'entreprise, les juges peuvent la déclarer nulle s'il est établi qu'elle a été imposée par l'employeur dans le seul but de nuire au salarié ou de l'empêcher de quitter son emploi.
Les tribunaux et la clause:
En 1997, un laboratoire pharmaceutique de Casablanca n'avait pas trouvé mieux, pour recruter du personnel qualifié, que d'aller se servir chez le concurrent en débauchant les employés dont il avait besoin moyennant une légère augmentation de salaire.
Après un procès de 3 années, les employés qui avaient sous-estimé la clause de non-concurrence à laquelle ils étaient liés avec le premier employeur ayant assuré leur formation ont été, en première instance comme en appel, condamnés au paiement de sommes considérables représentant plusieurs années de travail.
Incapables de payer ces sommes, les employés sont, aujourd'hui, sous la menace de la contrainte par corps.Le “débaucheur”, quant à lui, ne risque pas de faire deux fois le même coup.
Omar Touzani
Avocat à la cour.